معمای قانون در نظام حقوقی ایران
با حضور محسن برهانی (دکترای حقوق جزا و جرم‌شناسی؛ عضو هیأت علمی دانشگاه تهران – دانش‌آموخته حوزه علمیه قم – وكیل دادگستری؛ عضو کانون وکلای دادگستری مرکز)
موسسه پژوهشی فرهنگی فهیم | ۱۲ بهمن ۱۴۰۱
فیلم چکیده این نشست در یوتیوب
فیلم کامل این نشست در یوتیوب | آپارات
شنیدن صوت کامل این نشست در کست‌باکس | انکر | اسپاتیفای | گوگل پادکست
دانلود فایل صوتی کامل این نشست
اگر یک جریان تاریخی را از صد و چهل سال پیش نگاه کنیم از مرحله قبل از مشروطه در ایران و بسترهایی که مشروطه را در ایران شکل داد می‌بینیم که یک مسئله اساسی در میان اندیشمندان وجود دارد و آن مسئله قانون است.
وقتی ما رساله یک کلمه مستشارالدوله -که قبل از مشروطه نوشته شده است- را می‌خوانیم می بینیم انگار مسائلی که مستشارالدوله قبل از مشروطه داشته با مسائلی که اکنون ما با آن درگیر هستیم، ظاهراً یکسان است. وقتی شما رساله یک کلمه را می‌خوانید گویی برای ایران امروز نوشته شده است و انگار هنوز مسئله قانون در ایران حل نشده است.
تمام بحث‌هایی که شما راجع به این قضیه دارید که نحوه توسعه در ایران چطور باشد و یا نحوهٔ تعامل با قدرت، مسئله روابط خارجی، رابطه با شهروندان چگونه باشد، همه این‌ها باهم جمع می‌شود و در یک نقطه به «قانون» بدل می‌شود. که چگونه ما قانون داشته باشیم. بر اساس چه معیاری قانون بنویسیم و چگونه قانون را اجرا کنیم.
پس ما در اینجا دو مسئله و سؤال داریم. چه قانونی داشته باشیم؟ چگونه قانون بنویسیم؟ با توجه به چه بسترهایی قانون بنویسیم؟
و از طرف دیگر قانونی که داریم را به چه صورتی اجرا کنیم؟ ما در وضع و جعل مسئله‌داریم، شما حساب کنید همهٔ ما قانون گذار هستیم و رفتیم در مجلس نشستیم و می‌خواهیم قانون وضع کنیم و فرض کنید همه ما قانون‌گذار شده‌ایم. این مرحلهٔ جعل و وضع می‌شود. در این وضع و جعل که ما می‌خواهیم تقنین کنیم با توجه به چه چیزی باید تقنین کنیم؟ یعنی از چه بستری می‌خواهیم گزاره‌هایی را تولید کنیم که این گزاره‌ها در اصطلاح قرار است «تمشیت امور» کند؛ یعنی یک گزاره‌ای را از یک منبعی استخراج کند و این گزاره‌ای که برداشت کردند رفتارهای اجتماعی را تنظیم کند.
ما هم در مرحله جعل و هم در مرحله اجرا با مسائل لاینحلی در نظام حقوقی ایران مبتلا هستیم.
بر اساس این دو مرحله من صحبت‌های خودم را به مرحلهٔ پیشاتقنین و پساتقنین تقسیم می‌کنم. یعنی ما ببینیم که مسئله نظام حقوقی ایران در مرحله قبل از تقنین چیست؟
ما با یک ساختار حقوقی پیچیده در این نظام مواجه هستیم که هم می‌توانیم نامش را نظام حقوقی بگذاریم و هم می‌توانیم نظام غیرحقوقی.
این خیلی عجیب است. ما در یک ساختاری زندگی می‌کنیم که به قول آقایان هم صحت سلب دارد و هم صحت حمل دارد.
وقتی می‌خواهیم در مورد اصطلاحی که حقیقت یا مجاز است صحبت کنیم می گویند ببینید این صحت حمل دارد یا صحت سلب دارد. ما اکنون هم صحت حمل داریم و هم صحت سلب داریم. یعنی هم نظام حقوقی داریم، هم نظام حقوقی نداریم. چرا؟
به نظر من تأمل در این دو پرسش در این دو مرحله به ما کمک می‌کند. نمی‌خواهم بگویم می‌توانم مشکل را حل کنم اما من می‌خواهم یک طرح مسئله کنم.
ببینیم چرا ما اکنون وقتی برگردیم به صد و چهل سال قبل ظاهراً تغییری نکرده ایم بااینکه زمانی که مستشارالدوله آن رساله را می‌نوشت هنوز ما مجلس نداشتیم، نظام سلطنت داشتیم، دوره ناصری بود ولی مسائل هنوز همین مسائلی بود که الآن با آن درگیریم.
1- مرحله پیشاتقنین
ما در مرحله پیشاتقنین با چه مسئله‌ای مواجهیم؟
یک مقدمه‌ای عرض کنم. ببینید دوستان جوامع یک نسخه واحد نیستند. ایران، افغانستان، عراق، آمریکا، ما در یک جوامعی قرار می‌گیریم. ما در یک دوگانه‌های تاریخی پرتاب می‌شویم. این‌گونه نیست که ما یک ساختاری را از اول تا آخر بخواهیم بسازیم ما در موقعیت‌های زمانی و مکانی قرار می‌گیریم.
این قرارگرفتگی را ما مسئولش نیستیم. یک سری اتفاقات تاریخی می‌افتد. مشروطه می‌شود، انقلاب 57 می‌شود. یک جریاناتی شکل می‌گیرد و بعد ما در یک موقعیتی قرار می‌گیرد. به قول آن فیلسوف که می‌گفت جوامع دچار یک نوع «پرتاب‌شدگی تاریخی» هستند. انگار ما در یک نقطه‌ای پرت شده‌ایم. و این نقطه یک مختصاتی دارد.
این را چرا عرض می‌کنم؟ برای اینکه بعضی افراد تا می‌گوییم تقنین به چه نحوی باشد؟ می‌گویند خب ما یک امری داریم به نام سنت. ما باید بیاییم از درون این سنت شروع کنیم و کم‌کم یک ساختاری را از درون آن تولید کنیم. الآن که این نشده است. ما که نمی‌توانیم کشور را متوقف کنیم بگوییم بسم الله الرحمن الرحیم از ابتدا شروع کنیم به ساختن.
یک دورهٔ سلطانی‌ای بوده و یک‌مرتبه یک سری اندیشمند از غرب آمدند و یک دوگانه‌ای در ساختار ایران شکل گرفت. این دوگانه شکل گرفت و ما ایجادش نکردیم. کسان دیگری ایجاد کردند و ما میراث‌خوار آن دوره‌ایم.
دو اردوگاه بزرگ مرحله پیشاتقنین
در مرحله پیشاتقنین ما دو اردوگاه بزرگ فکری داریم که این دو اردوگاه بزرگ فکری هر دو در تعریف فوکویی دارای قدرت‌اند. نمی‌توانیم قدرت این‌ها را انکار کنیم. یعنی در عرصه اجتماعی و در عرصه فکری این‌ها بخشی از نیروهای اجتماعی را در اختیاردارند. دو اردوگاه ما داریم. یک: اردوگاه شریعت باوران دو: اردوگاه عرف گرایان یا عقل گرایان.
تمام اتفاقاتی که در کشور ما دارد تحقق پیدا می‌کند ناشی از جنگ این اردوگاه است. برخی می گویند چرا جنگ؟ ما توانستیم در نظاممان بین شریعت و عرف جمع کنیم. خواست مردم و قانون، شورای نگهبان و… . نه اصلاً این‌طور نیست! الآن ما در یک دعوای تاریخی هستیم که این دعوای تاریخی از 1290 که قانون اصول جزای ما که نوشته شده است تا امروزی که 1401 است -که می‌خواهند قانون تصویب کنند که کسی حرف نزند بدون اینکه مسئولین نظر بدهند- در حال ادامه است.
اردوگاه شریعت گرایان
شریعت گرایان ادعایشان این است که آقا شما باید قواعد و قوانین را از شریعت بگیرید و از فقه استخراج کنید. می‌گویند خب همه‌چیز که در شریعت نیامده است. یک چیزهایی هم خارج از شریعت است. اینجا نیز برای پاسخ به این دو گروه تولید می‌شوند: گروهی که قاطبه اساتید مبرز در حوزه‌های علمیه هستند می‌گویند که یک قسمتی را شریعت بیان دارد و یک قسمتی را شریعت بیان ندارد. آنجایی که شریعت بیان ندارد برائت جریان پیدا می‌کند و قراردادها جریان پیدا می‌کنند. و آن جا که شریعت بیان دارد که باید همان قانون شود.
این نگاه، نگاه فقه سنتی است. در میان شریعت باوران گروه دومی هم وجود دارند و الآن هم در حوزه‌های علمیه مخصوصاً در سال‌های اخیر خیلی ظهور و بروز پیدا کرده‌اند که می گویند: این‌طور نیست یک بخشی خدا و یک بخشی غیر خدا. کلش برای خداست. می گویند آنجا هم ما حرف داریم منتهی استخراج نشده است. هیچ رطب و یابسی نیست الا در کتاب مبین[1]. همه این‌ها را باید از شریعت استخراج کرد. برای همین می‌بینید در حوزه‌های علمیه مفصل دروس نظام ساز ارائه می‌شود مانند نظام فرهنگی و نظام معماری[2] و … .
چرا؟ می‌گویند آن قلمرویی که خالی است را شما باید با شریعت پر کنید. این طور نیست که خدا یک جایی را گفته است و یک جایی را گفته است. قسمت دوم را که شما برداشت نکردید ناشی از ضعف شماست. شما برای اینکه فقهتان فقه فردی و سنتی است توان برداشت را ندارید. که البته نوع افراطی آن می‌شود علوم اسلامی! همه علوم اسلامی شوند. اما بقیه می‌گویند علوم انسانی دیگر حیات خلوت ماست و باید از اسلام استخراج شود. فقط دارم توصیف می‌کنم و نمی‌خواهم بگویم درست یا غلط است.
اردوگاه اول را بخواهیم یا نخواهیم در جامعه دارای قدرت است. بسیاری از مذهبی‌ها و بسیار از روحانیان اعتقاد به این نگاه دارند.
نکته مهم اینجاست که درگیری زمانی ایجاد می‌شود که هر یک از این دو جریان ادعای تمامیت خواهی کنند. یعنی ادعا کنند من و غیر من نه. یعنی بگویند من هوو نمی‌پذیرم. هر دو جریان برای زدن طرف مقابل ابزارهای خوبی هم دارند. مثلاً اهل شریعت سریع آیات قرآن را می‌آورند. فَما ذا بَعْدَ الْحَقِّ إِلَّا الضَّلالُ[3]. اگر شما بخواهید غیر از این‌ها را بگویید خروج از ولایت الله و ورود در ولایت ابلیس است. البته طرف مقابل هم از این لیبل ها و برچسب‌ها نیز دارند.
اردوگاه عرف گرایان
جریان دوم که انصافاً دارای قدرت است و شروع مشروطه را این جماعت کلید زدند و خب ایستادند در برابر اینکه قدرت را بخواهند محدود کنند جریان عرف گرایان هستند. این‌ها می‌گویند شمایی که رفتید در مجلس می‌خواهید تقنین کنید شما هیچ التزامی به هیچ منبع پیشاتقنینی ندارید شما بر اساس خواسته عموم، قرارداد اجتماعی، عقلانیت مدرن، مصلحت سنجی می‌کنید و تقنین می‌کنید. می‌گویند شریعت چه؟ جواب می‌دهند شریعت هم اگر آمد توانست حداکثر نمایندگان مجلس را اخذ کند می‌تواند در مجلس قانون‌گذاری کند. اما شما نمی‌توانید بگویید که حتماً این قانون باید با التزام به نص شرعی داشته باشد. همه عالم قواعد و مقرراتی گذاشته‌اند اینجا هم می‌گذارند. مگر بقیه دنیا حقوق مدنی ندارند؟ شما چه خواستی را تولید کردید که حتماً باید در این مجازات به یک روایتی تمسک کنید. این‌ها می‌گویند هیچ التزامی وجود ندارد. مثل بقیه عالم که آمدند قانون‌گذاری کردند ما هم قانون‌گذاری می‌کنیم.
در این نگاه می‌گوید من بر اساس خواست مردم یک تولیدی دارم به‌عنوان قانون عرفی.
کشمکش این دو اردوگاه با یک دیگر و راه برون رفت از آن
حال این دو اردوگاه 140 سال است در حال کشمکش است. حل هم نشده است. دوباره تا به یک جایی می‌رسیم بک یا الله شروع می‌شود. می‌رسیم تا موسی ابن جعفر دوباره بک یا الله. این سیکل را نگاه کنید. 1304 قانون مجازات نوشتیم، 1307 قانون مدنی نوشتیم، یک چن مورد از آن را برداشتیم و چند مورد آن را اصلاح کردیم. 1313 آمدیم بخش اشخاص را اضافه کردیم. کم‌کم شریعتی‌ها را از قانون کم کردیم. انقلاب اسلامی آمد همه این‌ها به زباله‌دان تاریخ رفت و گفتند انقلاب اسلامی و همه قوانین باید از اسلام باشد و یک فروعاتی را آوردند در قانون. چند سال گذشت گفتند می‌خواهیم تعزیرات بنویسیم. دیدند اسلام که تعزیرات ندارد گفتند خب برویم همان قانون مجازات عمومی 1304 را بیاورید. یواشکی آوردند گذاشتند بغلش و … . بعد قانون تعزیراتی دوباره نوشتند. مدام می‌چرخیم! یعنی ما صدوچهل سال است مدام داریم دور خودمان می‌چرخیم. بعد نمی‌دانیم با خودمان چند چند هستیم! همین الآن شما بروید در حوزه، می گویند همه‌اش از اسلام می‌آید دیگر! شما لیبرال‌های غربی کثیف! می‌رویم دانشگاه می‌گویند: یک‌مشت منگل تاریخی! از کجا شماها آمدید! این برای عرب‌هاست!
این به دیگری می گوید تو یک امر تاریخی هستی که اصلاً نمی‌دانی دنیای جدید چه می‌گوید. این هم به او می‌گوید تو که ملحدی و این‌ها که می گویی خلاف ما انزل الله است. الآن دعوای حجاب را ببینید. همه ایستادند اینجا دارند هم را می‌زنند. یکی می‌گوید در این موضوع نمی‌شود این دو را کنار هم جمع کرد. می‌گویند نه نمی‌شود که! خاک‌ریز است این برود همه‌اش می‌رود. آخر کی گفت خاک‌ریز است؟
راه برون‌رفت چه است؟ من باورم این است که نقطه اول این است که این دو جریان حذف ناشدنی‌اند در دولت-ملتی که ما ساختیم حذف ناشدنی‌اند. یعنی کسانی که می‌گویند ملاک خواست مردم است و کسانی که می‌گویند ملاک احکام مستنبط از نصوص است این دوجریان حذف ناشدنی‌اند. اساساً حقیقت دوگانه‌ها این است حذف نمی‌شوند. ضعف و قدرت پیدا می‌کنند. غلبه و چیرگی پیدا می‌کنند. سال 1304 ذکاءالملک آمد قانون مجازات عمومی را نوشتند شریعت باوران اعتقادی به حدود و دیات داشتند حذف شدند؟ نه! ایستاده بودن یک‌گوشه تاریخ شد 1360.
56 سال بعد چنان طومار آن یکی را به هم پیچیند که خدا می‌داند. بعد دوباره همین اتفاق می‌افتد دیگر. التهاب‌های اجتماعی را ببینید. این به آن می‌گویند تا آخوند کفن نشود این وطن وطن نشود! 1304 هم می‌گفتند اگر او کفن نشود این وطن وطن نشود!
بابا مگر وطن وطن شدن به کفن است؟ شما وقتی مسئله بنیادین را حل نکردی! الآن آمدی همه روحانیت را حذف کردی از حکومت. فرض کنید انقلاب شد. روحانیت حذف می‌شود؟ خب حذف نمی‌شوند. متشرعین حذف می‌شوند؟ خب حذف نمی‌شوند. آن‌ها هم ابزارهایی دارند. دوباره یک جنگی شروع می‌شود. شما از دانشگاه همه را اخراج کنید. از بین می‌روند؟ خیر چون قدرت اجتماعی دارد و چون تریبون دارد. گوش دارد و کسانی که می‌شنوند و به آن عمل می‌کنند. خب زمانی که ما را جذب کردید یک‌زمانی بود که یک سری را حذف کردید تا ما را جذب کردید دیگر! من که نباید واقعیت را انکار کنم که. آن‌ها که جذب شدند حذف بشوند. آن‌ها که حذف شدند جذب شوند. یک‌زمانی شده بود حرکت بین صفا و مروه دانشگاه دولتی و دانشگاه آزاد! تلک الایام نداولها بین الناس. تمام نمی‌شود که این داستان
کنار گذاشتن تمامیت خواهی توسط هر دو اردوگاه
من عرضم این است که تمامیت خواهی را هر دو جریان باید کنار بگذارند. چرا؟ چون جریان شریعت گرا می‌گوید: العوام کالانعام، خواست مردم چه است. به حرف مردم توجه نکنید به تکلیف عمل کنید!
جمهوری اسلامی که آمد برای چه بود می‌خواست این دوگانه را یک‌جوری جمع کند دیگر. یعنی خواست مردم و خواست شریعت. نمی‌توانید بگویید شریعت بله اما خواست مردم نه! بعد هم تا می‌گوییم خواست مردم می‌گویند اگر همه مردم می‌خواستند شراب بخورند چه؟ یک پاسخ‌های آچارفرانسه‌های همه مباحث است! می گویند اگر همه مردم خواسته باشند چه؟ خب اگر می‌خواستند همجنس گرا باشند، خب شما جمع کنید برید دیگر! یعنی واقعاً اگر همه مردم گفتند می‌خواهند همجنس گرا باشند می‌خواهید بایستید حکومت کنید؟ این یک سؤال مبنایی است اگر همه مردم خواستند معاذالله مرتد بشوند یا همه مردم ایران خواستند بت‌پرست بشوند! بابا فرض بر اینکه جمهوری اسلامی هست یعنی اینکه شصت درصد، پنجاه‌درصد از مردم التزام به اسلام دارند دیگر! شما نمی‌توانید که جمهوری اسلامی را بر کفار جریان دهید. خب معلوم است جمهوری اسلامی بر مسلمین است دیگر. من می‌خواهم بگویم این دو اردوگاه قرار بر این است که تمامیت‌خواهی را کنار بگذارند.
اهمیت دیدگاه التقاطی داشتن
مبنا این است که برخلاف کسانی که یک‌زمانی التقاط را فحش می‌دانستند. به تعبیر من التقاط فحش نیست. التقاط یعنی یافتن یک نقطه تعادل میان خواست مردم و خواست شریعت. این نقطه تعادل را ما نیافتیم دوستان از 57 نیافتیم 1401 هم نیافتیم از مشروطه یک تلاش‌هایی شد. انصافاً اقدامات مرحوم نائینی یک تلاش‌هایی بود که این دو را به هم نزدیک کنند خب پروژه مرحوم نائینی به فرجام نرسید. هم نظراً شاید تکمیل نشد عملاً منجر شد به یک دیکتاتوری که کسی هم تره خورد نکرد برای مطالب مرحوم آقای نائینی.
پس چالش ما در اردوگاه پیشاتقنین این دو اردوگاه است و گام اول این است که ما در این دو اردوگاه تمامیت‌خواهی را کنار بگذاریم. حتماً اگر در مقام جمع باشیم هم عرف گرایان یک‌درصدی از خواسته‌هایشان را نمی‌رسند هم شریعت گرایان نمی‌رسند. باید قبول کنیم آقا! چون ما دو اردوگاه داریم و دو قدرت هم داریم. یک‌کمی تو باید کوتاه بیایی یک‌کمی هم آن‌ها. عرف گراها می‌گویند تو اصلاً نباید به من بگویی قصاص! قصاص یعنی چه؟ تمام دنیا جواب دادند شما هم باید جواب بدهید مثل بقیه دنیا!
یک نمونه برای جمع بین مطالبه شریعت و مطالبه اجتماع
لا یقتل الوالد بولده [4] چهارتا روایت صحیحه داریم و یک روایت موثقه. پدر فرزند خودش را بکشد قصاص نمی‌شود. شریعت می‌گوید قصاص نمی‌شود. جامعه هم می‌گوید بچه‌اش را کشته است. یعنی چه قصاص نمی‌شود؟ آقا من می‌خواهم بین این قضیه و مطالبه اجتماعی جمع کنم. دیدید شما که چه اتفاقی افتاد؟ سر زنش را برید و ولی دم بخشید و در آخر هشت سال زندان و همه هم هنگ بودن. یک‌بخشی از آن خواست شریعت بود اما چون شما درک درستی از خواست اجتماعی نداشتید یک کاریکاتور شد. خواست اجتماعی می‌گفت پاسخ سنگین، اما در آخر شما 8 سال زندان زدید. اما شما می‌توانستید یک زندان 30 ساله قرار بدید. از طرفی بگویید طرف قصاص نمی‌شود چون محذور شرعی دارد اما 30 سال حبس دارد. ببینید خواست اجتماعی آرام می‌شد.
مگر در دیه زن این کار را نکردند؟ رئیس اسبق قوه قضاییه گفت مازاد دیه زن تا دیه کامل را بیت‌المال هبه کند!
پتانسیل های فقه برای جمع بین شریعت و عرف
مشکل می‌دانید کجاست؟ شریعت گرایان یعنی فقهایی که استنباط حکم می‌کنند، استنباط که می‌کنند می‌گویند این ما انزل الله است. فقیه دوم هم می‌گوید این ما انزل الله است و فقه چهارم هم می‌گوید ما انزل الله است. بر اساس متد خاص استنباطی به حکم می‌رسند. آقا الآن در میان این فقه‌ها کدام اش را بر مردم جاری کنیم؟ اگر مردم یکی از نظرات را خواستند و یکی دیگر از نظرات را نخواستند آیا خلاف ما انزل الله است؟ خیر! از ما انزل اللهی عدول کرد به یک ما انزل الله دیگر. البته من یکی از پتانسیل‌ها را می‌گویم در جمع این دو.
بله یک جاهایی هم شریعت باوران مجبور می‌شوند یک جاهای کوتاه بیایند هم عرف گرایان مجبور می‌شود یک مقدار کوتاه بیایند. ما به این نقطه تعادل در مرحله پیشاتقنین نرسیده‌ایم. آسیب‌هایش را وارد نمی‌شوم. من فقط می‌خواهم بگویم علت این مشکل تمامیت خواهی است. حالا مشکل جامعه ما یک چیز دیگر هم هست که افرادی که باید نماد جامعه که نماینده مجلس باشند الآن مدتی است ساز خودشان را می‌زنند.
ما در کشورمان چه کار کردیم؟ گفتیم حلش می‌کنیم! نمایندگان مجلس نظر می‌دهند، نظرشان را می‌دهند به فیل شورای نگهبان عبور می‌کند به قانون می‌رسد.
به همین راحتی شد؟ نمایندگان مجلس یک چیزی را تصویب می‌کنند به فتوای 40 درصد از فقها منطبق است شورای نگهبان می‌گوید خلاف شرع است و بر می گرداند می‌گویند چرا؟ می‌گوید به اجتهاد من منطبق نیست. خب حالا به اجتهاد شما منطبق نیست ولی به اجتهاد 40 درصد فقها منطبق است. می‌گوید: نه! به نظر خودم باید عمل کنم.
ببینید چه بن‌بستی همان‌جا شکل می‌گیرد!
اگر شریعت باوران برسند به این برسند که من چه مقدار می‌توانم کوتاه بیایم؟ تا می‌گوییم کوتاه بیا. می‌گویند: از حکم خدا کوتاه می‌آیی؟
ثمره‌اش چه می‌شود؟ این درگیری‌های اجتماعی که ما داریم. مردم یک چیزی می‌خواهند و قانون چیز دیگری می‌خواهد! می‌گویند ما می‌ایستیم و در سر شما می‌زنیم. جواب می‌دهند: گر دست خودت است؟ باید بخواهیش! الآن در غرب از زمان دورکیم این بحث بود که اگر یک قانونی را نخواستند آیا نافرمانی مدنی مشروع است؟ تا بگویم نافرمانی می‌گویند مساوی است با حرب امام زمان (عج). قانون این گونه نیست که با دو سه واسطه در حکم محاربه با حضرت حجت عج قرار بگیرد.
راه روشنفکران
من عرضم این است که این دو اردوگاه تمامیت خواهند و جفتشان هم کوتاه نمی‌آیند. در جریان روشنفکری یک حرفی که می‌زنند این است که یک کاری کنید فقه را بپیچانید! با این نمی‌شود زندگی کرد. حالا یا تفسیر کنیم یا اخلاق را بیاورید وسط، یا بگویید تاریخی است. نحله‌های مختلفی که میان روشنفکران است! این‌ها را می‌گویم برای اینکه می‌گویند از ریشه فقه را بزنید چون نمی‌خواهد او هوو داشته باشد! این هم نمی‌خواهد هوو داشته باشد. بابا به حضرت عباس شما دو جریان هووی همید. تاریخ شما دو جریان را هووی هم قرار داده است. حالا می‌خواهید تا آخر عمر گیس و گیس کشی کنید خب بکنید!
یک زمانی تقسیم منافع می‌کنید این دو اتاق برای من و آن دو اتاق برای تو والله خیرالرازقین.
روی خوشی این ملت نخواهد دید مگر اینکه از این دوگانه به نقطه تعادل برسد. و الا هر روز همین است یک روز حجاب است فردا فضای مجازی است و پس‌فردا نگهداری حیوان خانگی است. جامعه یک چیزی می‌خواهد و شریعت چیزی دیگر و مدام بکش بکش است.
راه برون رفت از این مشکل
من باورم این است که در فقه سنتی، هم در جریان روشنفکری هر دو این پتانسیل را دارند به شرطی که تمامیت خواه نباشند. آورده‌های دوران مدرن را بر شاخسار سنت مثل تف در صورت تراشیده است به قول جلال. نه این چیزها نیست. باید ثمره و ساقه و ریشه یکی باشد! این طرف هم بگوید نه خیر آقا شما آورده‌های ولایت ابلیس را با آورده‌های ولایت الله جمع می‌کنید؟ مگر می‌شود؟ این عین شرک است. برخی حتی می‌گویند التقاط بدتر از کفر است. یعنی شما می‌گویید خدا و غیرخدا؟ این‌ها نگاه‌های تمامیت‌خواه است. اما اگر این نگاه‌های تمامیت‌خواه کوتاه نیامدند. به قول مرحوم حسینی گفت: زرپرست سرپرست و سرپرست زرپرست/ لنگی این قافله تا بامداد محشر است. اگر از تمامیت‌خواهی کوتاه نیامدند طرفین این دعوا هست تا روز قیمت. چه آخوند حاکم باشد و چه کرواتی! شما فکر کردید الآن کرواتی حاکم شود مذهبی‌ها و روحانیون همه می‌روند کروات می‌زنند؟ نه خیر! ابزار دارند دیگر. حالا جنگ شد تازه. حالا ما برای دفاع از اسلام حمله.
ما باید به نقطه تعادل برسیم.
پس در نتیجه فاز اول صحبت‌هایم این بود که: چالش میان دو اردوگاه شریعت گرایان و عرف گرایان و عدم رسیدن به نقطه تعادل میان آن‌هاست. یافتن ظرفیت این‌ها در جمع بین خواست شریعت و خواست مردم. وقتی می‌گوییم مردم یعنی همه جامعه و نه بخشی از جامعه.
2- مرحله پساتقنین
اما برویم با فاز دوم: در مرحله پسا تقنین که قانون تصویب شد و می‌خواهیم الآن قانون را اجرا کنیم. ما در مرحله پساتقنین مواجهیم با اینکه قانون ایجاد می‌شود اما اجرا نمی‌شود. چه طور؟ ما مؤلفه‌ها و نهادها و سازمان‌هایی داریم که قانون موجود را کالعدم می‌کند. از لحاظ نظری عنصر مصلحت و از لحاظ نهادی، نهادهای موازی و بلکه برتر بر مجلس.
شما همین ایام را ببینید یک ماده را می‌گذارند. سه نفر به هفت نفر اختیار می‌دهند که این هفت نفر هر چه گفتند تمام قوانین مغایر با این نسخ می‌شود. یعنی شما باید بروی چند تا ماده در قانون مدنی را بترکانی. چند تا ماده در قانون جزاء بترکانی. یکی دو تا اصل قانون اساسی را بترکانی. این که اسمش تقنین نیست! به آن می‌گویند مصوبه اما مصوبه‌ای که می‌تواند همه قوانین را زیرپا بگذارد.
Rule of law یعنی قاعده را گذاشتی هیچکس نباید از این قاعده عدول کند و همه باید طبق این قاعده عمل کنند. اما حالا ما با موفقیت آن دو اردوگاه را به هم نزدیک کردیم و یک قانون تولید شد بعد می‌گویند الآن مصلحت نیست. عنصر مصلحت می‌آید حتی برای ضابط و حتی برای پاسبان و حتی مدیر شروع می‌کنند به عدول از قانون.
منشأ اصلی این داستان خود حاکمیت است. اگر حاکمیت حتی آنجا که به ضررش بود التزام به قانون پیدا کرد. این قانون گرایی و قانون مندی در سرتاسر جامعه جریان پیدا خواهد کرد. الآن بخش عظیمی از افرادی که در حاکمیت قرار دارند این‌ها اصلاً می‌گویند قانون که یک چیز دست و پاگیر است مهم این است که شما به اهداف عالیه اسلام بینیشید. ای بابا! یعنی چه؟ این قانون برای اجراست یا برای اجرا نیست؟ ما عملاً التزام به قانون را به عنوان یک مسئله حل نشده در نظام حقوقی ایران داریم می‌بینیم.
بعضی از امور از مسلمات آیین دادرسی کیفری است، بعضی از امور از مسلمات قانون مجازات اسلامی است یعنی قوانینی که خود نظام اسلامی آن‌ها را تولید کرده است. اما می‌گویند در این موقعیت نه! و نهادهای خاص ایجاد می‌شود. ناگهان یک مصوبه‌ای را یک شورای خاصی می‌دهد و می‌گوید چرا؟ می‌گویند محرمانه است.
اساساً وقتی درباره قانون صحبت می‌کنیم یک سری امور می‌گویند جزء امور شکلی لازم الرعایه قانون است. اعلام قانون، اطلاع مردم، روشن بودن قانون. لئون فولر یک جایی بیان کرده بوده اگر این نباشد قانون نیست. اگر شما یک مصوبه محرمانه دارید و با آن مصوبه محرمانه ملت خفت می‌شود آن که اصلاً قانون نیست. برای همین بود که Rule of law به‌عنوان مبنای اساسی قرار داده‌اند. که آقا تکلیف همه روشن باشد.
ما بنابراین تکلیفمان نه در مرحله پیشاتقنین روشن است چون تکلیفمان در بین اراده شارع و اراده مردم روشن نیست. در مرحله عمل هم التزام و عواملی که باعث می‌شود آن قانونی که ما داریم عملاً التزام به آن پیدا نشود.
هدف از وضع قانون
اصلاً قانون برای چه آمده است؟ قانون برای این آمده است که رفتار حاکمیت قابل پیش بینی باشد. الآن هیچ‌یک از ما نمی‌توانیم پیش‌بینی داشته باشیم به آینده. البته این باعث می‌شود انسان توکلش بالا برود! توسلش بالا برود!
الآن وکلایی که وارد مجتمع می‌شوند با آیت‌الکرسی وارد می‌شوند. چرا؟ چون ممکن است یک شعبه نظرش ایکس باشد و شعبه دیگر نظرش ایگرگ باشد.
مثلاً شما دلار دارید در خانه. یک دفعه اعلام می‌شود هر که در خانه فلان قدر دلار دارد قاچاقچی است! شما نمی‌دانید چه اتفاقی می‌افتد. یک‌دفعه دولت اعلام می‌کند کارخانه شما ملی است! خب می‌گوید این کارخانه را من ساختم. اما در جواب می‌گویند ملی شد دیگر[5]. الآن شما می‌خندید بروید قانونی که در تیرماه 1358 تصویب شد را ببینید. هنوز نظام اقتصادی ایران درگیر این اموال است. با این حساب هیچکس در ایران سرمایه‌گذاری نمی‌کند. حالا می‌گوییم از خارج افرادی بیایند و سرمایه‌گذاری کنند. از کجا معلوم ناخواسته در پازل دشمن بازی نکرد و سرمایه‌گذار جاسوس نشد؟ من می‌خواهم بگویم قابل پیش‌بینی بودن رکن رکین تقنین است.
در یک دعوای حقوقی که بانک ملت علیه دولت انگلیستان مطرح کرد (برای ما این بخش اصلاً این آپشن وجود ندارد و برای من در نظام حقوقی ایران قابل‌فهم نیست) که اقامه دعوی می‌کند بانک ملت ایران علیه دولت انگلیس در دادگاه انگلستان دولت انگلستان را محکوم می‌کند به پرداخت صدها میلیون پوند به بانک ملت. شما که بانک ملت را تحریم کردید بدون دلیل بوده است. که آن پولی که بانک ملت پرداخت شد ظاهراً از بخش عظیمی از سرمایه‌های بانک ملت در ایران بیشتر بود.
آقای دولت برای شما قانون مهم است؟ چون در ذهن مردم قانون آنجایی است که به پر شال حاکمیت نزدیک نشود. بابا اصلاً حقوق آمده پر شال حاکمیت را کوتاه کند. حقوق نیامده است که ترک نفقه را باهم بحث کنیم یا افراض مسئله ملت ایران نیست که.
از مشروطه کنترل قدرت بحث بوده است. الآن می‌گوییم آقای دولت سلام‌علیکم. شما فیلترینگ کردید برایتان امنیت جامعه مهم بوده؟ بله. الآن این همه آدم ضرر کردند چه؟ وزیر ارتباط می‌گوید: می‌خواستند نیایند! آقا یعنی چه؟ اصلاً قانون آمده است قدرت حاکمیت را محدود کند. می‌گویید امنیت مهم است. من می‌گویم دولت تو به بهانه امنیت به من خسارت زدی. مضطر بودی؟ بله! خب این اجماع فقهاست که عمل اضطراری ضمان آور است.
پس فاز دوم التزام به قانون است و بدانیم این قانون می‌تواند حکومت و حکمران پاسخگو کند. فرقی ندارد چه فیلترینگش و چه سد بستنش. شما سد بستی و باید به من پاسخگو باشی.
الآن اصلاً این‌گونه نیست. الآن کدام حقوق‌دانی می‌رود اقامه دعوا می‌کند؟ می‌گویند برو بابا شوخی‌ات گرفته است. ببینید جایگاه قانون به ابتذال کشیده شده است.
کار به آنجا رسیده است که کسی هم از قانون دم بزند می‌گویند حالش خوش نیست!
در مرحله التزام و اجرا تلقی‌ای که حاکمیت به شهروندان می‌دهد این است که آقاجان این قانون‌ها برای شهروندان است اما تو نمی‌توانی به این قانون تمسک کنی و بروی سراغ حاکمیت!
مشهور است می‌گویند: پادشاه آلمان فعلی، در برابر قصر ورسای که در فرانسه بود، داشتند قصری را درست می‌کردند برای کل کل‌هایشان. یک تکه‌اش یک آسیابی بود. که این آسیاب باید می‌افتاد در نقشه قصر. رفتند به آسیاب بان گفتند این را بفروش. گفت نمی‌فروشم! گفتند خب به ما بده گفت نه دوستش دارم. نه می‌فروشم نه می‌دهم. شاه گفت یعنی چه؟ من می‌خواهم کاخ درست کنم. گفت تو می دانی با کی طرفی؟ بله! من دانم تو شاه مملکتی اما هنوز در برلین قضات مستقلی زندگی می‌کنند و تو نمی‌توانی این آسیاب را از من بگیری.
یعنی مرزی را بگذاری که حتی پادشاه هم نتواند از این مرز عبور کند. قانون آمد اول برای کنترل قدرت و در گام دوم روابط بین ملت.
.
.
[1] . اشاره به آیه: «لَا رَطْبٍ وَلَا يَابِسٍ إِلَّا فِي كِتَابٍ مُبِينٍ» آیه 59 سوره انعام
[2] . اشاره به کتاب فقه معماری شرعی، محسن اراکی
[3] .آیه 32 سوره یونس
[4] الوسائل: ج 19، الباب 32 من أبواب القصاص فی النفس
[5] اشاره به: مصادره اموال در ماه‌ها و سال‌های نخست پس از انقلاب ۱۳۵۷
.
.